Análise do direito de voto dos bondholders na recuperação judicial, à luz da jurisprudência atual

 Palavras Chave

(i) Bonds: nome genérico para títulos de dívida emitidos internacionalmente.

(ii) Bondholders: titulares dos bonds ou títulos de dívida.

(iii) Indentures: escritura que emite os títulos de dívida.

(iv) Lei das S. A.: Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. –Brazilian Corporation Law.

(v) Trustee: agente fiduciário, representante do interesse dosbondholders.

(vi) AGC: Assembleia Geral de Credores.- Meeting of creditors

Inteiro Teor do Enunciado 76 da II Jornada de Direito Comercial

76. Nos casos de emissão de títulos de dívida pela companhia recuperada, na qual exista agente fiduciário ou figura similar representando uma coletividade de credores, caberá ao agente fiduciário o exercício do voto em assembleia-geral de credores, nos termos e mediante as autorizações previstas no documento de emissão, ressalvada a faculdade de qualquer investidor final pleitear ao juízo da recuperação o desmembramento do direito de voz e voto em assembleia para exercê-los individualmente, unicamente mediante autorização judicial. Referência legislativa: artigo 39 da Lei n. 11.101, de 9/2/2005.”

O Enunciado 76 da II Jornada de Direito Comercial versa, em suma, a respeito da possibilidade do Bondholder ou titular de título de dívida da companhia em recuperação de votar em individualmente na recuperação judicial e não ser representado pelo trustee, ou agente fiduciário, representante de todos os titulares dos títulos, como é de praxe. Conforme esclarecido na justificativa do enunciado, nos documentos que emitem os bonds, as indentures, é nomeado um trustee, que tem como função representar os interesses dos titulares dos bonds.

As principais razões, para se permitir o desmembramento do direito de voto dos Bondholders, de acordo com a Justificativa anexa ao Enunciado 76, são que: (i) nos Estados Unidos, o agente fiduciário não vota nos processos de recuperação judicial, para evitar eventual responsabilidade caso se entenda que ele não cumpriu com seus deveres fiduciários; (ii) os bondholders são credores que tem legítimo interesse na recuperação da empresa; e (iii) muitas empresas brasileiras estão emitindo bonds no exterior para seu financiamento, o que exige que a lei se adapte a esses casos, para que haja uma mínima compatibilização com a legislação dos Estados Unidos.

Atualmente esse assunto é de absoluta relevância, haja vista a o período de instabilidade econômica, levando ao pedido de recuperação judicial de grandes empresas, nos quais surgem, durante o processo, questionamento a respeito do voto dosbondholders. Por isso necessário analisar como vem decidindo os tribunais brasileiros nesses casos, como o representativo caso da recuperação judicial da OSX, que será abordado adiante.

IV – Jurisprudência Atual

Atualmente, há um bom número de precedentes judiciais para o fracionamento do direito de voto dos bondholders na AGC, que representam como se vem reconhecendo a necessidade de se possibilitar tal fracionamento.

Um acórdão importante na nesse sentido foi proferido no Agravo de Instrumento nº 0044890-34.2014.8.19, no âmbito da recuperação judicial da OSX. No acórdão, foi negado provimento ao agravo, que visava, entre outras coisas, a declaração da impossibilidade do fracionamento dos votos do trustee. O principal fundamento da decisão, é que caso se proibisse o fracionamento, muitos credores poderiam deixar de estar representados na hora da votação, já que, em alguns casos, há dúvida sobre a própria possibilidade da participação do trustee na assembleia, visto que a sua relação com os credores é regulada por legislação estrangeira e não do Brasil.

Outro Acórdão, importante nesse sentido foi proferido na Recuperação Judicial da Aralco, no Agravo de Instrumento nº 2008228-08.2015.8.26.0000, que tramitou pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesse caso, o trustee informou que não votaria na assembleia geral de credores e requereu que os bondholdersvotassem de maneira fracionada na assembleia, pedido que foi recusado em decisão de primeira instância, que foi agravada por um dos bondholders. Nesse caso houve, inclusive, um voto desfavorável do relator, argumentando que há na indenture a nomeação do trustee que tem o dever de representação dosbondholders, portanto seria incabível a votação fracionada, e que além disso, os títulos são comercializados no mercado financeiro, podendo mudar constantemente de titularidade, sendo impossível ao trustee identificar todos os bondholders. Apesar do voto desfavorável do relator, foi dado provimento ao agravo, permitindo a votação de forma individualizada do bondholder agravante, tendo em vista que:

“Evidendemente, cada credor conserva o direito de participar da assembleia geral de credores, e o faz segundo a capacidade de seu título que, portanto, precisa ser discriminado de forma individualizado”.

Nesse caso, verifica-se ainda mais a necessidade de fracionamento do voto dos bondholders, uma vez que o trustee já havia se manifestado no sentido de que não votaria na AGC, o que levaria a uma falta de representação de uma classe grande de credores.

Um dos casos mais antigos em que se aborda os direitos de votação dos bondholders é o da recuperação judicial da Parmalat. Nesse caso, ao contrário dos outros abordados, o trustee, por meio do agravo de instrumento nº 429.622.4/1-00, requer em juízo que se reconheça seu direito de participação e votação na AGC. A discussão envolve o direito do trustee poder votar em assembleia, uma vez que em primeira instância foi entendido que este não poderia fazê-lo, já que não era credor da recuperanda, não sendo titular de nenhum dos bonds. Nesse caso, o Tribunal reconheceu que o trustee não tem só o direito, mas o dever contratual, através da indenture, de representar os bondholders no âmbito da recuperação judicial, assemelhando a sua figura ao do agente fiduciário, nos do artigo 68 da Lei das Sociedades por Acoes:

“Art. 68. O agente fiduciário representa, nos termos desta Lei e da escritura de emissão, a comunhão dos debenturistas perante a companhia emissora.

(…)

§ 3º O agente fiduciário pode usar de qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da companhia:

(…)

d) representar os debenturistas em processos de falência, concordata, intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia emissora, salvo deliberação em contrário da assembléia dos debenturistas;”

Nesse sentido, Manoel Justino também entende a despeito de não haver expressa previsão legal, o crédito dos debenturistas, comparáveis aos bondholders, poderão elaborar um único pedido para habilitação dos seus créditos na AGC, através de seu representante comum, o trustee:

“6. Muito embora a Lei não disponha expressamente, um dos casos excepcionais, em que se vislumbra a possibilidade de diversos credores em um só pedido, seria o caso do crédito relativo a debentures, que são papéis emitidos na forma do art. 52 as Lei das S. A. (Lei 6.404/1976), conferindo a seus titulares direito de crédito contra a sociedade. Nesses casos, caberia a declaração coletiva do crédito, pelo representante nomeado pelos debenturistas.” (Filho, p. 93)

Esse caso da Parmalat é de suma importância, tendo em vista que, no mesmo sentido do caso da OSX, a proibição da participação dotrustee em AGC, poderia levar à falta de representação de um grande número de bondholders.

Um último caso que merece atenção, é o da recuperação judicial da Rede Energia S/A. Nesse caso, autos nº 0067341-20.2012.8.26.0100, o voto (contrário à aprovação do plano) dotrustee, foi desconsiderado em juízo uma vez que na indenture, havia previsão de que a participação do trustee em AGC, dependeria de prévia aprovação dos bondholders. Nesse caso ainda acabou pesando para o desembargador o fato de que o voto contrário do trustee foi decisivo para a não aprovação do plano, o que poderia, inclusive, prejudicar os bondholders com o processo falimentar da recuperanda, caso em que estes poderiam deixar de receber quaisquer valores em decorrência dos títulos que possuíam.

Conclusão

Verifica-se em todos os casos abordados acima, que há uma grande complexidade a questão do fracionamento ou não do direito de voto dos bondholders, visto que se envolve, legislação nacional, legislação estrangeira, bem como instrumentos de cunho particular, como as indentures, que tem particularidades em cada emissão de bonds.

Tendo em vista esse alto grau de complexidade, e a falta de previsão a legislação brasileira a respeito do assunto, é necessário que se verifique em cada caso se deve haver fracionado de todos bondholders, voto apenas do trustee representando a totalidade dos bondholders ou votação o trustee representando uma parcela dos bondholders e voto fracionado dos demais bondholders.

Por isso a precisão do enunciado, em prever que eventual fracionamento de votos dos bondholders deve ser feito mediante autorização judicial, pois até que se tenha uma adequação e/ou previsão da legislação brasileira para esses casos, caberá ao judiciário decidir no caso concreto como será a representação dessa classe de credores, sempre levando em consideração os princípios norteadores da recuperação judicial, como a preservação da empresa, viabilidade econômica da empresa e participação ativa do credores.

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