O que é Paternidade Socioafetiva?

A socioafetividade é um fenômeno que começou a fazer parte do Direito recentemente. Um de seus grandes marcos foi a descoberta do exame de DNA.

Em 1985 quando surgiu o exame de DNA, que teve como descobridor o geneticista Alec Jeffrey, na Universidade de Leicester na Inglaterra, começou-se a descobrir biologicamente a paternidade com larga certeza.

A descoberta de um método em que se obtém a identidade do pai biológico, revolucionou não só a ciência e a biologia como também, trouxe mudanças significativas para diversos ramos da sociedade. Um dos ramos mais afetados após essa conquista foi sem dúvida o Direito.

Esse impacto foi grandioso, pois antes de 1985, descobrir cientificamente a identidade dos genitores era impossível.

Através da consciência sobre a verdade biológica, foi possível estabelecer um vínculo de amor paterno – filial que se sobrepôs a genética. Essa fronteira era quase intransponível, visto que, as leis locais e a fidelidade as normas sociais eram contrárias a esse tipo de filiação.

Nessa época, a Constituição Federal vigente era a Constituição de 1967, essa Constituição foi conhecida como um documento autoritário onde o arbítrio político predominava. O Regime Miliar já se mantinha desde 1964.

Nessa Constituição, ainda não era visível, nem mesmo de forma implícita, qualquer menção a socioafetividade em relações paterno filiais.

Porém, naquela época, a Constituição, não era a legislação mais utilizada, a principal lei que tutelava as relações sociais era o Código Civil de 1916.

O Código Civil de 1916, era o centro do ordenamento jurídico e tinha o objetivo principal de proteger 3 institutos: a propriedade, a família e os contratos. Se falava da não intervenção estatal nas relações contratuais, vigorava a autonomia da vontade e o liberalismo.

A lei somente protegia a família tradicional, reconhecia apenas as famílias que advinham do casamento, sendo o matrimônio a única forma válida de construção de um núcleo familiar.

O patrimônio era elevado ao grau de máxima importância. Os bens materiais eram muito mais valorizados do que o afeto. O Código de 1916, era o Código das classes dominantes.

O Código antigo, diferenciava os filhos naturais e adotivos, filhos legítimos de ilegítimos discriminando a forma de sucessão de cada descendente.

A filiação biológica se sobrepunha a socioafetiva e os direitos das crianças que nasciam dentro do casamento eram maiores á aquelas que nasciam fora do matrimônio.

Nessa época, a família era muito conservadora e o divórcio não era possível, visto que o casamento era indissolúvel. Não era permitido reconhecer a união estável, havendo somente o concubinato como relação fora do matrimônio. A relação de concubinato era esvaziada de qualquer direito que se compare ao dos cônjuges.

Com todas essas regras em vigor, inúmeras injustiças e arbitrariedades foram cometidas, o que fez a sociedade ir desconstruindo esse sistema e ansiar por novos tempos.

Uma das grandes expressões do desejo por uma nova mentalidade social foi traduzido, em 1979, por João Batista Villela (Jurista e Professor de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais entre 1985 e 2006) que publicou um artigo sobre a “Desbiologização da Paternidade”, uma reflexão que mais tarde iria servir como base para interpretação do art. 1.593 do Código Civil de 2002 em vigor.

Em seu artigo o jurista analisa profundamente aquilo que se considera de fato paternidade.

Desse artigo, diz VILLELA:

“… Há um nascimento fisiológico e, por assim dizer, um nascimento emocional. É nesse sobretudo que a paternidade se define e se revela. O primeiro se resolve, em rigor numa proposta, só depois de cuja a aceitação surge verdadeiramente a paternidade”. (Grifos nossos)

E disse ainda:

“ Note-se, entretanto, que a paternidade, em si mesma, não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Aqui, o fato da natureza é dado por uma relação de causalidade material: a fecundação e seus necessários desdobramentos. Ê bem verdade que esse fato, enquanto tal, não está subtraído à vontade humana, que decide, afinal, de sua ocorrência ou não. Tanto mais evidente e toma assim, de resto, a linha demarcatória entre o que é ato do homem e o que é fato da natureza. O homem tem o poder de pôr em ação mecanismos da natureza de que decorre o nascimento de uma pessoa. Ou abster-se de fazê-lo. E, diante do nascimento da pessoa, tem de novo o poder de comportar-se em relação a ela por modos vários, que vão desde o seu mais radical acolhimento à sua absoluta rejeição. ” (Grifos nossos)

“Qual seria, pois, esse quid específico que faz de alguém um pai, independentemente da geração biológica?

Se se prestar atenta escuta às pulsações mais profundas da longa tradição cultural da humanidade, não será difícil identificar uma persistente intuição que associa a paternidade antes com o serviço que com a procriação. Ou seja: ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir. ” (Grifos Nossos). ”

Com essa reflexão, demonstra-se que acima da genética, o amor, o afeto e o cuidado são células essenciais a constituição do organismo paternal, de modo que laços biológicos isolados não tem o condão de determinar o que é ser pai ou mãe. Assim, o pensamento do Ilustre jurista, refletiu o momento histórico buscado. E ainda, corroborou para uma mudança jurisprudencial e doutrinária, que nada mais foi do que fruto dos novos desejos sociais, que acabaram por respaldar a Descodificação do Código Civil de 1916.

A Descodificação ocorreu, inspirada pelas demandas existentes no judiciário, vez que não raro, os magistrados encontravam dificuldades de realizar a subsunção dos fatos as normas. E isso ocorreu, pois, o Código Civil não abrangia mais a variedade de situações existentes. Assim, surgiu a necessidade de novas leis, que foram surgindo e dando origem a microssistemas.

Os microssistemas, tinham como objetivo a proteção de institutos que o Código de 1916 negligenciava ou pouco protegia. O surgimento dos microssistemas descentralizou o Código Civil como lei principal, redistribuindo a aplicação das normas por legislações esparsas. Como por exemplo, a Lei do Divórcio, a Lei de Registro Público, Código do Consumidor, Lei do Inquilinato, Estatuto da criança e do Adolescente entre outras.

A mudança mais significativa para socioafetividade trazida nos microssistemas, se deu com o implemento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que trouxe em seu art. 27, que o interessado no reconhecimento de vínculo socioafetivo terá trânsito livre da pretensão. Ou seja, os filhos que desejam ver reconhecida a sua paternidade socioafetiva também podem busca-la judicialmente. Por isso, quase paralelamente a alguns microssistemas, houve a promulgação da Constituição de 1988, conhecida como Constituição Cidadã que incorporou inúmeros valores importantes, como a Dignidade da Pessoa Humana e a Isonomia.

A entrada da nova Constituição, trouxe a redemocratização através da implementação de um Estado Democrático de Direito, que é a antítese do contexto histórico de 1964, onde a sociedade primava por um momento de menos violência, arbitrariedades, torturas e medos. Primava por mais dignidade, igualdade e felicidade. A nova Constituição igualou os filhos e colocou os direitos da personalidade em patamar acima dos direitos patrimoniais. Dessa forma, filhos adotivos e biológicos passaram a possuir os mesmos direitos.

Apesar da Constituição não trazer a Socioafetividade de forma expressa, consagrou esse instituto como derivação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ganhou força através o Estatuto da Criança e do adolescente. Nesse cenário, o Código Civil de 1916 ficou ultrapassado e já não combinava mais com o ordenamento atual ensejando a necessidade de uma nova lei.

O Código Civil de 2002, veio para harmonizar a legislação com as novas ideias sociais. A socioafetividade também não aparece de forma expressa nessa lei, porém há uma referência implícita que pode ser vista no art. 1593: “ O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”, a expressão “outra origem” comporta a paternidade pela via socioafetiva.

Conclui-se, por fim, que o que se vê é a socioafetividade sendo esculpida como Princípio basilar do Direito de Família, pois, apesar de não aparecer no texto legal se tornou uma construção doutrinária e jurisprudencial análoga a filiação biológica, aplicando suas regras no que couber.

Opinião:

No V IBDFM, o Professor Sávio Bittencourt em Brilhante palestra sobre “Mudança de Paradigmas na Adoção” disse que “ todos nós somos adotados, que mesmo os filhos biológicos são adotados pelos seus próprios pais. ”

Nesse contexto, a reflexão a ser feita é que a origem da filiação não traz qualquer relevância. Pois, o que determina a paternidade não é a origem e sim o meio. Mesmo as seguras origens biológicas em algum esteio tiveram um toque socioafetivo. De sorte que o que determinou de fato o parentesco foi o contexto cultural em que a socioafetividade estava inserida.

Não é o sangue que nos torna parentes…

 

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09/12/2016

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